Glaydson Lima

No final de Julho deste ano, o Sérgio Lima consultou a minha opinião sobre a responsabilidade de blogs pelos comentários anônimos publicados por terceiros já que estava correndo um acirrado debate. Como fazia parte da minha monografia de conclusão de curso de Direito intitulada “Intervenções do Judiciário Brasileiro na Internet“, preferi esperar estes meses para poder responder.

Aproveito ainda para levantar a questão em face da repercussão da condenação do blogueiro cearense Emílio Moreno e o mal-estar criado na blogosfera já que não é este o primeiro caso ocorrido no Brasil.

Em particular delimitarei em casos de comentários que atinjam a honra de terceiros e tentarei escrever sem muito juridiquês o que, no fundo, é um resumo de minha monografia.

O que diz a Constituição?

Antes de tudo é necessário verificar que tanto a liberdade de expressão, quanto a proteção a honra, são princípios constitucionais, não tendo nenhum tipo de hierarquia entre eles. Quando há a colisão entre estes princípios é necessário utilizar um outro princípio constitucional denominado de princípio da proporcionalidade, oriundo da própria existência de um Estado Democrático de Direito.

O princípio da proporcionalidade dirige-se a estabelecer limites da atuação do Estado, sopesando os valores e decidindo, no caso concreto, pela prevalência de um dos interesses sem contudo macular demais o interesse vencido.

Qual a melhor saída no caso de um comentário anônimo ofensivo no objetivo de preservar a honra e a liberdade de expressão? Punir o autor deste material publicado. Punir o meio não terá nenhuma consequência pois o autor do ato pode continuar a utilizar outras ferramentas. Punir o site que disponibiliza espaço para comentários terá como consequência o aumento da moderação o que impede o debate democrático e, dependendo da sanção, pode ter como fim a própria existência do meio de debate.

O que diz o Código Civil?

O Código Civil brasileiro estabelece o tratamento padrão pelo qual aquele que causa dano por dolo (intencional) ou culpa (sem intenção) deve responder pelos atos. No caso comentários anônimo não há dolo (a não ser que o autor do site utilize-se de comentários anônimos para expor sua opinião), contudo, pode haver caracterizado culpa por negligência. Ou seja, se um comentário de terceiro é claramente ofensivo a uma pessoa e esta informação é publicada em um site que tenha uma quantidade limitada de comentários, pode sim o autor do site ser responsabilizado pelo material publicado.

Esta é a interpretação, ao meu ver, correta do Código Civil mas…

Na responsabilidade civil do Código Civil há uma excessão para casos que existe a responsabilidade independente de culpa:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Alguns juízes tem interpretado que a publicação de um site enquadra-se com atividade compatível com a exceção do parágrafo citado. Penso que ver o dispositivo desta forma poria praticamente qualquer atividade como tendo responsabilidade independente de culpa, inclusive sair dirigindo o carro. O que seria exceção, vira regra, o que não faz sentido.

O que diz o Código de Processo Civil?

A lei que regula os processos no âmbito civil chama-se de Código de Processo Civil e lá no seu artigo 276 estipula alguns razões para o juiz encerrar a ação sem julgamento. Diz o seu inciso VI

Vl-quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

Legitimidade das partes representa a identificação de quem deve ser o pólo passivo e o pólo ativo de uma ação. Resumindo: se João quebra meu carro, eu tenho que entrar com uma ação contra este, e não contra Marcos (salvo os casos previstos). Se alguém insulta outro através de um orelhão pertencente a uma empresa de telefonia, é certo que o ofendido ao processar a empresa terá sua ação julgada sem resolução de mérito por ilegitimidade do pólo passivo. Se o judiciário passar a compreender melhor a ferramenta, passará a julgar também neste sentido com relação aos sites.

Conclusão

Resumindo minha opinião: site/blog só pode ser condenado por comentário anônimo quando flagrante o conteúdo ofensivo e desde de este tenha uma quantidade limitada de comentários que permita a verificação do proprietário sem inviabilizar a própria existência da ferramenta. Na dúvida sobre o tom do comentário, deve prevalecer a liberdade de expressão, que pode até permitir que o juiz ordene a remoção posterior, mas nunca punindo o fornecedor do meio (site/blog).

Em uma audiência que assisti como estudante de Direito, o juiz propõe uma conciliação entre o banco que havia inserido indevidamente nome de cliente nos serviços de proteção ao crédito. A ação pedia apenas a retirada do nome da cliente nestes serviços. De pronto o banco oferece uma proposta de R$ 5.000,00 devidamente aceita pela reclamante. Depois de formalizado o acordo o juiz parece se inquietar e comenta ao advogado da réu que achou estranho que o banco tenha se defendido de danos morais quando a ação na discutia o assunto. Fato contestado na réplica do advogado do réu. O advogado do banco então diz que é porque como quase todas as ações pediam danos morais, eles apenas repetiam a contestação.

Moral da história, a reclamante não havia pedido danos morais, o banco contestou o não pedido, e fez acordo sobre algo que havia sido advertido, na réplica, que não existia. A reclamante, médica, recebeu R$ 5.000,00 e pretendia entrar com uma ação requerindo os danos morais que a prejudicara de receber o seu CRM. Como o pleito dos danos morais não fora discutido, poderia pedir novo valor pelos danos morais.

E no Control+C Control+V lá se vai um prejuízo ao cliente.

Depois da condenação dos fundadores do Pirate Bay foi publicado pelo IDGNOW matéria que afirma que a pena, se o caso fosse julgado no Brasil, seria maior do que a estabelecida pela corte sueca. Eu considero equivocada esta interpretação e explico.

O Código Penal brasileiro tipifica o crime de violação de direitos autorais em seu artigo 184:

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

A conduta de violação, por si só, mesmo na ausência de lucro, é considerada crime pelo Código Penal brasileiro. O “lucro” é condição para aumento de pena conforme os parágrafos seguintes do artigo citado que leva a pena intervalo de 2 a 4 anos de reclusão. Por uma interpretação solitária do Código Penal tem-se uma dispositivo penal de extrema abrangência já que qualquer coisa que se qualifique como “violar direito do autor” seria considerado crime.

Porém, não é desta forma que deve se interpretar o sistema normativo nacional. Existe a lei que específica que regula o direito autoral de obras. Na lei 9610 não há nenhum dispositivo penal para a violação de direitos autorais. Diferentemente, a lei de proteção da propriedade intelectual de programa de computador, publicada no mesmo dia, contém um artigo específico:

Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:

Pena – Detenção de seis meses a dois anos ou multa.

§ 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente:

Pena – Reclusão de um a quatro anos e multa.

Os dispositivos da lei de software regulam da mesma forma que o Código Penal. Não há necessidade de lucro para que tenha-se a pena, apenas, caso exista, há o aumento da sanção. Se a lei específica de software tem sanção penal, porque a lei de direitos autorais não as tem? Se ambas foram publicadas no mesmo dia, levam a crer que tenham tramitados em conjunto no Congresso.

Como a lei específica de direitos autorais não trata de nenhuma sanção penal, através da regra de interpretação que diz que “lei específica afasta lei genérica” temos que não há condição penal para atos de violação de direito autoral audiovisual. Condição diversa ocorre para casos de violações de direitos de autor de software já que, tanto a lei específica, quanto a geral , preveem a sanção penal. Se o Código Penal comporta os atos da lei específica que função teria o dispositivo na lei de software? Estabelecer duas previsões para a mesma conduta?

Não significa dizer que, por esta interpretação, seja permitido a violação do direitos dos proprietários dos direitos audiovisuais. Meu posicionamento é que os atos de pirataria audiovisual permitem aos detentores do direitos autorais possam acionar a justiça cobrando por via cível indenização por interesse violado, utilizando seu próprio setor jurídico e nunca através de uma ação penal, conduzida pelo Estado para proteção deste interesse.

Qual seria então o posicionamento do Judiciário? Pesquisei no STJ e STF que poderia nos dar um posicionamento mais sólido e não encontrei nenhuma decisão após a publicação da lei 9610. No TJ-SP existem várias decisões que condenação baseadas nos parágrafos (de lucro) do art 184 do Código Penal, o que argumentei ser equivocado (e não houve essa abordagem na defesa dos réus). O fato é que qualquer argumento taxativo sobre assunto não deve ser lido de forma dogmática sem que haja uma decisão mais concreta dos tribunais superiores, eu mesmo, no meio de meu curso de Direito já havia me posicionado de forma distinta sobre o assunto. Não é um “assim deveria ser a lei” ou juízo sobre o que é justo ou não, mas os dados descritos são uma interpretação de acordo com as normas vigentes e com as ferramentas que o operador de direito tem em mãos. Não cabe no Direito Penal interpretação extensiva ou analógica para penalizar o réu. Se o texto é falho e o direito autoral deva ser protegido na esfera penal, cabe ao legislador corrigir a lei. Se em melhor senso, preferir retirar o uso do Estado desta esfera também caberia deixar mais claro a legislação sobre o tema.